01
陈大的刑事责任
陈大与刘二合谋用50万元买下周元手里的苏轼真迹
案 情
经邻居贺冰推荐,周元认识了西京省书画鉴定专家陈大。陈大看到周元出示的《北武帖》后心惊,明白此乃不世出的苏轼真迹。于是和朋友刘二商议后,对周元声称由于缺乏历史记录,难辨真假,无法拍卖出高价,自己愿意介绍一个买家出50万元买下。周元同意,将画卖给刘二。后陈大和刘二广邀名家鉴定,确认《北武帖》为苏轼真迹,借着舆论轰动,在拍卖会上卖出5000万元的高价。
难度系数
★★★☆☆
涉嫌罪名
诈骗罪
第二百六十六条 诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。
考察要点
诈骗罪的成立,既需要行为人实施欺诈行为,又要求被害人因此欺诈而陷入错误。在本案中,陈大已经认识到《北武帖》是苏轼真迹,但是却对周元宣称“难辨真假”,就其外部表述与内心认识的不一致而言,存在虚假,构成欺诈行为。陈大告诉周元“无法拍卖出高价”并伙同刘二以50万元买下,最终却拍卖出5000万元的高价,就周元对这幅画的市场价值的认识来看,是在陈大诱导下陷入了错误认识。50万元与5000万元之间的差价,可视作周元的财产损失。
不过,《北武帖》又确实如陈大所说,是“缺乏历史记录”的,而在书画市场上,一幅没有历史记载和证明的作品,要想卖出高价,的确是非常困难。这其中的表述有真实成分。而且事实上,陈大和刘二也是通过后期的名家鉴定会和媒体炒作等额外的环节,才将《北武帖》卖到了高价。若没有后期的这些附加行为,恐怕的确会落得“无法卖出高价”的下场。再考虑到,周元本人带画从北宋而来,当然知道画的真假,仅是对该画在当下的拍卖市场上的价格缺乏认知而已。就此而言,周元最后同意以50万元价格出手,未尝不可以视作是为了省却后期的运作麻烦而尽快出手套现获利。
在中外历史上,一幅未经过专家鉴定认可真假也未经媒体炒作的画作,即使确是真迹,前后价格也可能存在天壤之别。这样来看,也可以说,那幅未经权威鉴定和媒体炒作的《北武帖》,在当时的情况下卖出50万元,也符合其当时的价值。由此,似乎就不能说陈大话中的虚假成分就达到了诈骗罪的程度,也不好说周元就遭受了财产损失。此处控辩皆有空间,故正反观点都给分。
如果主张陈大构成诈骗罪,则他和刘二构成共同犯罪。就刘二所起作用来看,应当认定为共同正犯。考生答题时可以按照共同正犯的鉴定模式,对两人的刑事责任一并作答。
02
刘二的刑事责任
陈大与刘二合谋用50万元买下周元手里的苏轼真迹
分析同陈大。
03
张三的刑事责任
(一)张三收受周元10万元定金后逃匿
案 情
贺冰介绍周元认识了张三,周元给了张三10万元定金,打算购买一套伪造的身份证件,不料张三收了定金后逃匿不见。
难度系数
★★★★☆
涉嫌罪名
诈骗罪
考查要点
此处案情涉及到诈骗罪多处理论点。第一,周元支付10万元是为了购买伪造的身份证件,属于不法原因给付,被害人在刑事政策上是否值得保护。第二,伪造的证件本身,不能成为市场上合法流通的物品,不具有商品价格的经济属性,能否成为诈骗罪中作为交易对象的适格的“财产”。第三,如果伪造的证件不是财产,那么周元支付10万元本来就不会获得任何财产上的对价,其对此具备明确认知,则是否还满足诈骗罪要求的“错误”。第四,如果是周元认识到没有财产回报又自愿支付,是否还属于“无意识的自我损害”以及是否还存在财产损失。这些问题在理论和实践中均有争议,答题时能考虑到争点即可,正反观点均给分。
(二)张三受胁迫为周元免费制作假证件
案 情
此时贺冰挺身而出,辗转联系到之前跑路的张三,以举报相威胁逼迫张三免费为周元制作了一整套假证件。
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
伪造身份证件罪
第二百八十条 伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
第二十八条 对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
考查要点
张三实施了制作假证件的行为,符合伪造身份证件罪的构成要件。因为是免费制作,所以不属于买卖。虽然是在胁迫下的行为,但是该胁迫不属于身体强制或完全无法反抗程度的精神强制,因此属于胁从犯,与贺冰构成共同犯罪。
04
李四的刑事责任
(一)李四欺瞒单位放弃与周元的药方交易并介绍给弟弟的药厂交易
案 情
国企A药厂听闻奇药问世,派经理李四去购买药方,李四与周元交流后起了私心,对A药厂董事会声称药方虚假不值得购买,暗地里让自己弟弟经营的民营B药厂与周元接洽,出资300万元从周元处购得药方。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
非法经营同类营业罪 / 为亲友非法牟利罪
第一百六十五条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
第一百六十六条 国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;
(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;
(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。
考查要点
李四作为国企经理,将周元的药方介绍给自己弟弟的药厂去交易,实际上是截留了本可期待由国企药厂做成的一笔业务,这是否符合第165条的“为他人经营与自己所任职企业同类营业”,关键是看李四的行为是否属于“为他人经营”。应当认为,只有对公司、企业的运行发挥某种常态性的负责的作用,才称得上“经营”。而李四仅仅是为其弟弟的药厂提供了一个业务信息,还达不到“为他人经营”的程度,因此不宜认定为非法经营同类营业罪。
与之相对,第166条为亲友非法牟利罪中规定的各种行为,并不要求具有经营行为的常态性,而只要有一次为亲友牟利的情形即可。在本案中,李四将自己所在的国企药厂准备购买的药方,转交给自己的弟弟的药厂去购买,这似乎较符合第一项规定的“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”。不过,此处仍然值得探讨的是如何理解“盈利业务”。是要求必然盈利的业务,还是可能盈利的业务,理论和实践中存在分歧。本案中,周元根据药方研制的药丸,其药效得到民间认可,购药者络绎不绝,就此而言,购买该药方似乎是稳赚不赔,必然盈利。但是,毕竟是没有经过正规的临床检验,最终能否大规模投入生产尚未可知,恐怕只能说是可能盈利。此处存在观点分歧和控辩对抗空间,正反观点皆给分。
(二)李四带领多人冲击西京大学门卫导致校门口混乱
案 情
队伍中的李四跳出来,带领多人往校园内冲,与保安发生了肢体冲突,校门口乱作一团。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
聚众扰乱社会秩序罪
第二百九十条 【聚众扰乱社会秩序罪】聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
考查要点
李四带领多人往校园内冲的行为,构成聚众。西京大学是教学科研单位,设置不能任意进入的门卫制度,也是为了保证正常的教学科研秩序。李四等人欲强行入校而与保安发生冲突,导致校门口混乱,构成对教学科研秩序的扰乱。当然,是否构成本罪,还要看是否达到“教学科研无法进行”的程度,造成严重损失。对此,案情没有交代。因此,只要能答出涉嫌罪名即可,结论上是否构成不影响给分。
05
王五的刑事责任
(一)王五挥拳击打推搡自己的李四致其鼻骨骨折
案 情
保安王五挥拳打向推搡自己的李四,致其鼻骨骨折(轻伤)流血不止。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
故意伤害罪
第二百三十四条 【故意伤害罪】故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
考查要点
王五挥拳打击李四致使其鼻骨骨折造成轻伤,符合故意伤害罪的构成要件。此处仍需进一步讨论的是,李四推搡保安王五,是其涉嫌的聚众扰乱社会秩序罪的行为方式,这是否构成对王五的不法侵害,从而令王五成立正当防卫。
(二)王五击打李四鼻部引起其倒地头部撞成重伤
案 情
李四又惊又怒,脚下踉跄扑倒在地,头部碰到地上的石头,导致颅脑损伤(重伤)。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
过失致人重伤罪
第二百三十五条 【过失致人重伤罪】过失伤害他人致人重伤的,处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的,依照规定。
考查要点
李四踉跄倒地后头部撞伤的结果,与王五的挥拳击打李四鼻部的行为之间,确实存在着条件说意义上的因果关系。但是,还要从客观归责层面进一步分析,这一重伤结果是否属于挥拳打鼻行为的风险的现实化。如果认为两者之间出现了重大意义上的因果偏离,重伤结果超出了行为人应当预见的范围,就不能把重伤结果归责给王五,而应当认定为意外事件。相反,如果挥拳击打他人鼻部所创设的风险中,包含了他人被打后倒地以及倒地后撞伤的可能性,那么,这一重伤结果就可以归责给王五,认定其构成过失致人重伤罪。(没有明确证据表明王五对重伤结果有故意)
06
秦六的刑事责任
秦六在网上写文章攻击周元
案 情
(秦六)经暗中调查,发现周元居然没有学历。于是秦六在公号上写了多篇文章,称周元“毫无学术训练,完全信口胡说”、“寡廉鲜耻、欺世盗名”等等。舆论大哗,周元声名一落千丈。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
侮辱罪 / 诽谤罪
第二百四十六条 【侮辱罪】【诽谤罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
考查要点
侮辱罪和诽谤罪都是损害他人名誉的犯罪。侮辱罪是对他人进行价值贬损;诽谤罪则是捏造事实。秦六的文章称周元“寡廉鲜耻、欺世盗名”,属于价值贬损,涉嫌构成侮辱罪。至于文章中称周元“毫无学术训练,完全信口胡说”,虽也带有价值贬损的成分,但主要还是一种事实陈述,是否构成诽谤罪,可能存在争议。一方面,客观上周元没有学历,从现代学术体制的评价视角来看,确有欠缺学术训练之处;另一方面,秦六是基于“周元没有学历”的调查结果而得出其“毫无学术训练”的判断,同时,由于周元的谈吐内容很多可能超出了后世的史料记载,秦六闻所未闻之处,也可能是真心认为周元是“信口胡说”,所以主观上的诽谤故意也是存疑的。
07
何七的刑事责任
(一)何七采用阴阳合同逃避税款
案 情
何七作为影视歌三栖明星,因为采用了阴阳合同逃避税款而被董十二知晓,成为对方要挟自己与其上床的把柄。
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
逃税罪
第二百零一条 【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
考查要点
在当前经济生活中,采用阴阳合同的方式对交易内容进行欺瞒,是一种较为常见多发的逃税行为。
(二)何七帮助贺冰给董十二送钱
案 情
郭十五对文化公司调查时被贺冰知悉,为了保护周元,贺冰送给郭十五200万元,后又通过何七送给董十二300万元。
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
介绍贿赂罪
第三百九十二条 【介绍贿赂罪】向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
考查要点
介绍贿赂是在行贿人与受贿人之间沟通关系、撮合条件,使贿赂行为得以实现的行为。在司法实践中,需要区分介绍贿赂罪与受贿罪的共犯。介绍贿赂的行为本身是一种独立的行为,既不是行贿行为也不是受贿行为,且行为人主观上明知双方有行受贿意图,自愿主动去介绍行受贿双方认识和促成贿赂交易,但不能与任何一方有共谋。受贿罪的共犯则是利用国家工作人员的职务之便,共同收受或索取贿赂的行为,且行为人与国家工作人员之间有共同收受或索取贿赂的主观故意。此处案情较为概略简单,回答介绍贿赂罪或受贿共犯皆给分,属于送分题。
(三)何七向董十二献计联系雇用杨十七暗杀周元
案 情
被卷入风口浪尖的董十二,决定除掉不知死活的周元。何七献计,联系到影视公司的群众演员杨十七,让其制造交通事故撞死周元。董十二同意并支付给杨十七50万元作为报酬。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
故意杀人罪
第二百三十二条 【故意杀人罪】故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条 【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条 【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯
考查要点
董十二打算杀死周元,何七帮助出谋划策,而且主动联系了杨十七作为受雇杀人者。杨十七、何七与董十二构成故意杀人罪(未遂)的共同犯罪。从正犯/共犯的层面来说,作为杀手的杨十七是直接实施杀人行为者,构成正犯当无异议;董十二虽然没有直接实施杀人行为,但是杀人的造意者且出资雇凶杀人,从支配性的角度来看,通常也会认定为正犯;何七不仅是董十二雇凶杀人计划的策划者而且是中间联系人,按照共谋共同正犯的理论,何七是至关重要的共谋者,也成立正犯。考虑到何七在共同犯罪中起到的作用,应当认定为主犯。
08
洪八的刑事责任
洪八偷走周元的钢笔放入自己怀中后被搜出
案 情
洪八趁周元不备,偷偷拿走周元放在讲台上的钢笔(价值300元)放入怀中想作为留念。贺冰拦住几名欲离去的粉丝强行搜身,从洪八身上翻出了钢笔。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
盗窃罪
第二百六十四条 【盗窃罪】盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
考查要点
洪八未经周元同意取走其钢笔,符合盗窃罪的行为特征,但是未达到数额较大,不构成盗窃罪。这里需要考虑两点,第一,是否构成扒窃?鉴于钢笔放在讲台上,不在周元的贴身范围之内,从扒窃需打破“贴身禁忌”的角度来看,不构成扒窃;相反,如果采取较为宽泛的“随身携带”而非“贴身携带”的观点,也可能认定为扒窃。此时不受数额限制,构成盗窃罪。第二,如果认定构成“扒窃”,就需要进一步讨论盗窃是否既遂的问题。钢笔已经被放入行为人贴身范围之内,未经本人同意或者法律允许,任何人不得对其搜身,这就意味着财物脱离了被害人的控制而进入了只有行为人才能支配的空间,在此意义上构成盗窃罪的既遂。相反,如果考虑被害人立刻警觉,行为人当场被控制并被实际搜出财物这一点,也会有观点主张构成盗窃罪的未遂。
09
江九的刑事责任
江九持刀以自伤相威胁购买周元的西服
案 情
另一位粉丝江九提出,要花一万元买下周元的西服留念(价值5000元),周元不同意,江九情急之下,掏出水果刀架在自己脖子上苦苦哀求。周元惊恐,赶紧脱下西服递给江九,并收下江九强行递过来的一万元。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
强迫交易罪 / 敲诈勒索罪
第二百二十六条 【强迫交易罪】以暴力、威胁手段,实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)强买强卖商品的;
考查要点
此处案情考查两点。第一,以自残相威胁能否构成强迫交易中的威胁手段。这涉及到强迫交易罪与抢劫罪在威胁手段上的区分。通常情况下,以自残自杀相威胁,只有在行为人与被害人存在近亲属等亲密关系时,才可能认为达到了被害人无法反抗的程度,才能够成为抢劫罪中的威胁手段。但是对于强迫交易罪而言,只要威胁手段能够对被害人形成选择困境的心理压力即可,不需要达到抢劫罪中无法反抗的程度。在本案中,江九与周元并无亲密关系,因此其以自残相威胁,不足以压制到周元无法反抗,但足以形成心理压力,因此可以成为强迫交易罪的威胁手段。
第二,强迫交易罪与敲诈勒索罪的区分。前者是扰乱市场秩序的经济犯罪,后者是侵犯个人财产的犯罪。两罪的区分关键在于客观上是否会造成被害人的财产损失,主观上有无非法占有目的。在本案中,江九以自残相威胁的行为索要他人西服,其威胁手段对被害人形成选择困境的心理压力,这也符合敲诈勒索罪中的行为特征。不过,江九用1万元钱强行购买周元价值5000元的西服,只是侵犯了周元的交易自由,但从财产的客观价值上来看,周元并没有因此遭受损失,因此不构成敲诈勒索罪。
10
朱十的刑事责任
(一)朱十堵住门口不让周元离去
案 情
粉丝们都已经陷入疯狂状态,朱十带头堵在门口不让周元离去。周元和贺冰奋力外冲仍不得出,无奈之下只能报警。
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
非法拘禁罪
第二百三十八条 【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。
考查要点
即使出于良善甚至热爱的动机,将他人限制在某个空间内不得离去的行为,也涉嫌构成非法拘禁罪。这里的“非法”,与行为人的动机无关,而是看是否得到被害人同意或者有法律根据。答题时不必考虑时间等立案条件。
(二)朱十对警察不服从并拳脚相向
案 情
警察到来之后,恼羞成怒的朱十仍不罢休,对警察拳脚相向,终被制服。
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
妨害公务罪
第二百七十七条 【妨害公务罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,依照第一款的规定从重处罚。
考查要点
警察接到周元报警后出警,属于合法执行公务。朱十对警察拳脚相向,构成妨害公务罪。
11
杜十一的刑事责任
杜十一持仿真枪从周元身上夺走钢笔
案 情
杜十一听闻洪八哭诉被搜身的经历后暴怒,拿出网购而来的仿真枪,从被吓得惊恐万分的周元身上夺走钢笔。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
抢劫罪
第二百六十三条 【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:
(七)持枪抢劫的;
考查要点
仿真枪是否属于抢劫罪中“持枪抢劫”的“枪”?对抢劫罪的成立和加重而言,重要的问题不在于枪是否属于有权机构出厂的制式枪支,也不在于能否发射致人伤亡的子弹,而在于枪支外形是否酷似制式枪支,足以让一般人相信并产生不敢对抗的恐惧心理,只要能达到这一点,对于抢劫罪的成立和加重就足够了。
12
董十二的刑事责任
(一)董十二以查处阴阳合同逃税相威胁逼迫何七发生关系
案 情
何七作为影视歌三栖明星,因为采用了阴阳合同逃避税款而被董十二(西京省国税局局长)知晓,成为对方要挟自己与其上床的把柄。如果不屈从,就会被董十二送进监狱。
难度系数
★★★★☆
涉嫌罪名
强奸罪 / 徇私舞弊不征、少征税款罪
第二百三十六条 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。
第四百零四条 【徇私舞弊不征、少征税款罪】税务机关的工作人员徇私舞弊,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑。
考查要点
此处考查强奸罪的题点有二。第一,强奸罪的暴力、胁迫手段是否需要达到足以压制被害人无法反抗的程度?通说持肯定的回答,我认为不需要。事实上,作为人身犯罪中唯一的性(关系)犯罪,强奸罪必须完成全面保护被害人性的自我决定权这一任务。换言之,对性的自我决定权的各种形式的侵犯,都必须也只能落实到强奸罪的身上来实现。由此,强奸罪的手段,就不可能仅仅是一个(压制被害人无法反抗的)“性抢劫”,而必须还要包括(未得到被害人同意的)“性盗窃”、(骗取被害人同意的)“性诈骗”,以及(虽然未达到无法反抗的程度但已对被害人形成重大心理压力的)“性敲诈”等等。由此,才能实现人身保护与财产保护在全面性上的大致对等和平衡。从这一观点出发,揭发、举报或查处他人的逃税行为,即使不认为达到了压制他人无法反抗的“性抢劫”程度,也可以成立“性敲诈”进而成立强奸罪。这些问题,在课堂上都已经重点讲过。
第二,与敲诈勒索罪需要考虑的问题一样,这里同样需要考虑,当行为人以实施一种合法行为作为威胁手段时,该合法行为是否属于令被害人遭受不利后果的“恶害”?理论上对此存在争议。多数意见认为,作为威胁手段的“恶害”,只要是在事实上会对被害人不利就可以,不需要对手段的合法与否作出区别。也有不同观点主张,该“恶害”必须是在规范上具有非法性,因为一种合法的威胁,例如举报对方的犯罪行为,既是行为人的权利,同时,被害人因自己的不法行为而被举报和查处,这是他自设困境,在规范上是本应承受的后果,行为人以此相威胁,在事实上反而是增加了被害人的选择空间,因此并没有压迫他人的意思活动自由。这些问题也都在课堂讲过,采取不同观点均可得分。
最后,董十一的身份是税务人员,其明知何七逃税而不予查处,将其作为满足自己欲望的威胁手段,涉嫌构成徇私舞弊不征、少征税款罪。
(二)董十二要求老部下公安局长对周元调查
案 情
董十二早已知道周元与何七的情事,曾密令老部下西京省公安局长郭十五对周元调查。
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
滥用职权罪 / 徇私枉法罪
第三百九十七条 【滥用职权罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
第三百九十九条 【徇私枉法罪】司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。
考查要点
董十二是国家机关工作人员,符合滥用职权罪的主体条件。但是作为国税局长的董十二与公安局长的郭十五之间只是曾经的上下级关系,当时并没有职权隶属或制约关系,因此虽然说是“密令”,但不存在利用职权的问题,而只是一种基于旧情的请托或教唆,不构成滥用职权罪的正犯,而是构成郭十五滥用职权罪的教唆犯。之所以没有认定为郭十五徇私枉法罪的教唆犯,是因为从案情描述来看,这一阶段的教唆内容是对周元调查,还不能满足徇私枉法罪要求的“明知是无罪的人而使他受追诉”。
(三)董十二通过何七收受贺冰送的300万元
案 情
郭十五调查后发现周元来历不明,决定网罗罪名对其立案。郭十五对文化公司调查时被贺冰知悉,为了保护周元,贺冰送给郭十五200万元,后又通过何七送给董十二300万元。
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
受贿罪
第三百八十五条 【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。
第三百八十八条 【受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
考查要点
这里需要注意的问题是,“为了保护周元”,就是避免周元被公安机关调查立案。贺冰送给董十二300万元,其实就是希望董十二在私人恩怨上放过周元,不要再让郭十五对周元立案。董十二并非公安机关人员,与郭十五之间又没有隶属或制约关系,因此,在整个事件中,董十二实际上并没有利用到自己的职务便利,因此不构成第385条的受贿罪。但是,考虑到郭十五曾经是董十二的“老部下”,这里可能成立“利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为”,因此涉嫌构成第388条的(斡旋)受贿罪。可以进一步讨论的是,贺冰的请托事项是为了避免郭十五“网罗罪名对来历不明的周元立案”,这一诉求,是否属于第388条要求的“不正当利益”,可能会存在争议,肯定与否都得分。
(四)董十二出资雇用杨十七暗杀周元
案 情
被卷入风口浪尖的董十二,决定除掉不知死活的周元。何七献计,联系到影视公司的群众演员杨十七,让其制造交通事故撞死周元。董十二同意并支付给杨十七50万元作为报酬。
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
故意杀人罪
考查要点
董十二与何七、杨十七构成故意杀人罪(未遂)的共同犯罪。具体参见上文对何七的分析。
13
金十三的刑事责任
金十三找谢十四帮助周元入学并从贺冰处得到收益
案 情
贺冰找到昔日同窗,如今任西大校友办主任的金十三,金十三又请西大研究生院招办主任谢十四帮忙,谢十四对周元的学历和英语成绩不做审查,周元由此顺利过关。事后,贺冰邀请金十三入股自己的文化公司,并为其垫付500万元股本金。时光荏苒。转眼五年过去,金十三依其股份获得分红1000万元,还给贺冰500万元本金。第二天贺冰即将500万元退回,金十三默许收下。
难度系数
★★★★★
涉嫌罪名
受贿罪
第三百八十八条【受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
考查要点
此处案情对受贿罪的考查较为全面。第一,金十三与谢十四之间没有隶属或制约关系,因此不能适用第385条,而应当考虑第388条斡旋受贿。第二,斡旋受贿要求“谋取不正当利益”,在考博时对学历和英语不做审查违反程序规定,属于谋取不正当利益。第三,如何认定受贿财物及金额?对此可能存在几种思路。
第一种观点,承认双方最初建立的是500万元的借款关系。五年前贺冰为金十三出过500万元股本金,其性质属于垫付即借款,五年后金十三还回500万,贺冰收下,双方债务了结,金十三根据自己出资的500万元得到分红1000万元应属于个人所有。至此,金十三并未为自己的斡旋行为收受财物。还款后第二天,贺冰又给金十三500万,金十三收下,该笔500万元属于一笔新款,视作金十三事后受贿的贿赂款。因此,金十三受贿的财物,是五年后还款后的第二天贺冰给的500万元。第二种观点,也承认双方最初建立的是500万元的借款关系,按此,金十三根据出资额分的1000万元也是应得的分红。但是,最终还款时贺冰又退回500万元的举止,可以视作是贺冰放弃了金十三500万元的债务。因此,金十三受贿的财物,是五年后被贺冰免除的500万元欠款。第三种观点,从“金十三还钱——贺冰退钱——金十三收下”的情况来看,双方都只不过是假意做个表面文章,走个过场而已,说明最初根本就不是垫资借款的关系,而就是贺冰送给金十三500万元作为出资款。按照司法解释,金十三受贿的财物,是贺冰给他的出资额500万元。
前两种观点,均涉及到请托人借款给国家工作人员作为出资款的问题,对此,根据2007年受贿罪司法解释之“理解与适用”,这种借款出资的情形,虽然客观上是为国家工作人员提供投资获利的机会,但考虑到毕竟双方是借款关系,国家工作人员得到也只是一种投资机会,实践中各种情况也比较复杂,因此目前至多只涉及违纪问题,并不按照犯罪论处。按第三种观点,国家工作人员收受的资本金本身已认定为贿赂款,其以此出资获得股份分红的,所分红利不宜认定为受贿款。
14
谢十四的刑事责任
谢十四不审查周元的学历和外语成绩以助其入学
案 情
贺冰找到昔日同窗,如今任西大校友办主任的金十三,金十三又请西大研究生院招办主任谢十四帮忙,谢十四对周元的学历和英语成绩不做审查,周元由此顺利过关。
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
国有公司、企业、事业单位人员失职罪 /
滥用职权罪 / 招收公务员、学生徇私舞弊罪
第一百六十八条 【国有公司、企业、事业单位人员失职罪】 【国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪】国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。
国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。
国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。
第四百一十八条 【招收公务员、学生徇私舞弊罪】国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
考查要点
此处案情重在考查犯罪主体要件。第九章渎职犯罪中,滥用职权罪和招收公务员、学生徇私舞弊罪的主体,都是国家机关工作人员。高校属于文教事业单位,谢十四作为高校研究生院招办主任,不具有国家机关工作人员的身份,而是属于事业单位的工作人员。对其徇私舞弊、滥用职权的行为,应当适用第168条事业单位人员失职罪。
15
郭十五的刑事责任
(一)郭十五受董十二所托调查周元并决定网罗罪名对其立案
案 情
原来董十二早已知道周元与何七的情事,曾密令老部下西京省公安局长郭十五对周元调查。郭十五调查后发现周元来历不明,决定网罗罪名对其立案。
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
滥用职权罪 / 徇私枉法罪
考查要点
郭十五作为公安人员,在没有任何违法犯罪证据线索的情况下,仅因为董十二所托就启动对周元的调查,涉嫌构成滥用职权罪。调查后发现周元来历不明,就决定“网罗罪名对其立案”,涉嫌“对明知是无罪的人而使他受追诉”而构成徇私枉法罪,当然具体阶段可能是尚处在预备或者未遂。
(二)郭十五收受贺冰200万元
案 情
郭十五调查后发现周元来历不明,决定网罗罪名对其立案。郭十五对文化公司调查时被贺冰知悉,为了保护周元,贺冰送给郭十五200万元,后又通过何七送给董十二300万元。
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
受贿罪
考查要点
贺冰送给郭十五财物,目的是让其放弃对周元的追查,郭十五收受财物作为职务行为的对价,无论该职务行为正当与否,均构成受贿罪。
16
薛十六的刑事责任
薛十六压下董十二涉嫌受贿犯罪的材料不予调查
案 情
愤怒的周元向上级薛十六汇报,申请对董十二立案调查。岂不知薛十六与董十二是旧友,强令压下此事不准再提。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
滥用职权罪 / 徇私枉法罪
考查要点
薛十六基于朋友关系而不追查董十二涉嫌受贿犯罪的线索,符合第399条徇私枉法罪中“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的行为特征,但是,其身份却不符合徇私枉法罪的“司法工作人员”的主体条件。这里涉及到对监察委机关性质的考查。按现行法律,监察委的性质是监察机关,不属于司法机关,监察委的工作人员也不宜认定为司法工作人员。因此,对薛十六只能认定为国家机关工作人员,涉嫌滥用职权罪。
17
杨十七的刑事责任
杨十七受雇驾驶汽车冲撞周元及他人
案 情
何七献计,联系到影视公司的群众演员杨十七,让其制造交通事故撞死周元。董十二同意并支付给杨十七50万元作为报酬。……杨十七驾驶的汽车加速向两人驶来。贺冰发现异常,拉着周元躲进路边的广场舞人群中。杨十七狂性发作,驾车冲入人群,直奔二人撞去。混乱中,三名广场舞者被撞飞成重伤。眼看汽车冲到二人身前,贺冰一把推开周元,自己来不及躲闪,被压在车轮下。杨十七弃车而逃。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
故意杀人罪 / 以危险方法危害公共安全罪
考查要点
杨十七受雇计划制造交通事故撞死周元,与董十二和何七构成故意杀人的共同犯罪。 其开车撞向周元贺冰,对周元是直接故意的杀人,对贺冰是放任的间接故意的杀人,最终造成贺冰的死亡结果,构成故意杀人罪的既遂。当两人躲进广场舞人群中,杨十七又驾车冲入人群,这是针对不特定人的公共安全的危害,客观上也致使三名舞者被撞成重伤,其行为已经构成以危险方法危害公共罪。
18
韩十八的刑事责任
(一)司机韩十八猝不及防撞飞了突然冲上来要自杀的周元
案 情
在巨大的悔恨中,周元冲向了马路上迎面驶来的汽车,准备一死了之陪伴贺冰。司机韩十八猝不及防,撞飞周元后车辆失控,冲向路边,又将三名路人撞成重伤。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
过失致人重伤(死亡)罪 / 交通肇事罪 / 意外事件
考查要点
“猝不及防”是一个关于事实状态的描述,可能存在不同的解读。一种情况是,当时的情景,不仅韩十八猝不及防,换做其他任何一个司机也是猝不及防,也就是一般人都难以预见和回避。这就不存在违反注意义务的问题,只能认定为意外事件。另一种情况是,其他正常驾驶的司机,只要尽到了小心谨慎驾驶的义务,在当时的场合,完全是可以提前预见到前方有人冲过来或者通过刹车或减速避让等方式回避结果出现的,但是韩十八由于不够小心谨慎而未能做到这一点,其猝不及防违反了注意义务,要对此承担过失致人死亡的责任。
可能有疑问的是,如果认定韩十八由于驾车过失而撞飞周元,是否涉嫌交通肇事罪?成立交通肇事罪以违反交通运输管理法规为前提,但是从案情来看,看不出韩十八撞飞周元具体违反了哪一条法规,而是违反了特定情境下的谨慎义务,因此不宜认定为交通肇事罪。
需要进一步思考的是,周元是一个冲到马路中间的刻意求死者,他对自己的死亡结果是积极追求的,这一点会不会对结论产生影响?我们会由此联想到以下情形:即使行人违反规则闯红灯或者横穿马路,能否允许司机以自己正常驾驶为由,而在原本能够避让的情况下不予避让直接冲撞?这就是所谓“(违规的行人)撞了白撞”的争论。赞成者认为,确立这条规则,有利于警示那些随意违反交通规则的行人;反对者认为,行人相对于机动车永远是弱者,避让即使是违反规则的行人,有利于增强机动车驾驶者的责任心。争论的结果,是反对者占了上风。
这是从后果主义面向未来的激励角度出发的讨论。从教义学的基本法理层面来看,也不能赞成“撞了白撞”。司机在本可以回避的场合不回避撞死行人,这首先是违反了“不得(故意或过失)杀人”的行为规则,而对此可能提出的抗辩事由无非三点:第一,行人违反交通规则;第二,行人违反规则的行为给公共安全或司机带来危害;第三,行人自陷风险或自杀。但是这三点理由都不足以使得杀人行为正当化。第一,行人违规,司机对此没有执法权也不可能允许以撞死的方式执法。第二,行人违规给公共安全或司机带来的危害,是否需要用撞死他的方式进行防卫或避险?通常回答也是否定的。第三,打算自杀的行人,相当于被害人同意。但是,对同意不明知的行为人不能因为同意免责,即使明知,得同意杀人在我国刑法语境下,也仍然要被追究故意杀人的责任。另一方面,如果把违规行人的行为视作被害人自陷风险,只要一般的司机能够预见或回避这种风险,那就说明,这种风险的最终实现是控制在司机的手中。按照本人观点,被害人自陷风险区分为(被害人控制)自控型风险与(行为人控制)他控型风险,对于那种他控型风险的情形,仍然要由行为人归责。
综上,只要一个谨慎驾驶的司机在本案的具体场合下都能有效地预见或回避扑上来的周元,那么韩十八未能回避就是违反了注意义务,要承担过失致人重伤 / 死亡罪的责任。
(二)韩十八驾车撞飞周元后车辆失控冲向路边又撞伤三人
案 情
司机韩十八猝不及防,撞飞周元后车辆失控,冲向路边,又将三名路人撞成重伤。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
过失致人重伤(死亡)罪 / 交通肇事罪
考查要点
韩十八的汽车将三人撞伤,对此不能简单地与车辆撞飞周元的责任归属直接等同。无论之前撞到周元是过失还是意外事件,在撞飞周元之后,仍然存在一个对车辆控制的问题。这里要问的是,该汽车遇到外力冲撞后的失控,是否对于一般的司机的驾驶技术和经验而言,都是不可操纵和避免的?如果回答是肯定的,则韩十八对三人重伤的后果不负责任(后面再讨论周元对此的责任)。如果回答是否定的,只是韩十八本人的操作有问题,则韩十八仍然需要对此承担过失致人重伤的责任。
19
周元的刑事责任
(一)周元向张三支付定金购买假身份证件
案 情
贺冰介绍周元认识了张三,周元给了张三10万元定金,打算购买一套伪造的身份证件,不料张三收了定金后逃匿不见。
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
买卖身份证件罪
第二百八十条 伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
考查要点
不仅是伪造、出售身份证件构成犯罪,购买身份证的行为也涉嫌犯罪。本案中周元购买身份证件的行为定性不受张三欺诈行为的影响,张三无意出售,周元是购买未遂。
(二)周元出售自己配制的丹药
案 情
周元曾与宫内太医交好,知晓一些后世失传的秘方,据此配制丹药,在授课中间出售,效果奇佳,甚至有些癌症患者服药后起死回生,于是以听课之名来购药者络绎不绝。
难度系数
★★★☆☆
涉嫌罪名
生产、销售假药罪 / 非法经营罪
第一百四十一条 【生产、销售假药罪】生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
考查要点
此处案情考查点有几处。第一,所谓祖传秘方或者民间偏方是否属于假药的问题。《药品管理法》定义的假药,主要是从外观和成分两个方面界定。民间偏方或者根据偏方研制的药丸,通常不会冒充市场上销售的特定品牌药品,也不存在“药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”的问题。申言之,假药是针对真药而言,是对真药的冒充。如果民间偏方没有以某种真药的名义或面貌出现,而就是以偏方的本来面目示人,购买者也明知是未经国家审批认可的民间药物而自愿购买,这里就不存在销售假药的问题。民间偏方当然是未得到正式审批许可的,但不能以这种药品管制的形式标准来判断药的真假。考生应对当前社会热点和修法动态有敏感度。《药品管理法》的修改,将“未取得药品批准证明文件生产、进口药品”从假药范围内排除出去,背后的政策精神,就是不能再简单地以得到审批许可与否作为判断是否假药的标准。从案情描述来看,周元不构成生产、销售假药罪。
第二,进一步来说,如果秘方或者药丸完全没有针对疾病的任何疗效,那就从根本上否定其“药”的性质,行为人涉嫌的就不是生产、销售假药,而是诈骗罪。本案中周元的丹药疗效颇佳,不涉及到诈骗罪的问题。
第三,生产、销售未经国家审批许可的民间药物,是否构成非法经营罪?非法经营罪的理解与适用,最能考验罪刑法定原则的明确性要求是否落空。为了避免它成为整个第三章兜底的口袋罪,就必须要将其限定在一种因违反市场准入制度而扰乱市场秩序的犯罪。违反市场准入规定,前提是存在一个对特定物品可以合法经营的市场,行为人的经营行为未得到准入许可,因而构成非法经营罪。而如果根本就不存在一个针对某种民间偏方及其药物的、由国家审批许可的经营市场,那就谈不上违反市场准入的问题,也不应当认定为非法经营罪。从政策导向和社会效果上来看,病患往往是因为在正规药物上得不到疗效,才转而求助民间偏方,如果对此类行为定罪,升高偏方提供者的成本,降低偏方供给,相当于堵死了患者最后一线希望甚至可能的生机。生命是最宝贵的法益,不能以行政管理秩序为由切断普通公民的求生权。至于药品中的风险,以及患者上当受骗甚至病情加重的风险,那在结果出现时,自有诈骗罪甚至侵犯人身安全和公共安全的犯罪去应对,但不应当用非法经营罪从一开始就堵死了各种可能无效也可能有效的治疗希望。当前,司法实践中存在着大量销售未取得药品批准证明文件生产、进口药品的行为,对此,道理是相同的,也要根据药品情况具体分析,不宜一概认定为非法经营罪。
(三)周元制造和销售宋代铜钱
案 情
周元制造出的宋代铜钱,顶级文物专家也难辨真假,很多藏家当作真品购买。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
伪造货币罪 / 出售假币罪 / 诈骗罪
第一百七十条 【伪造货币罪】伪造货币的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:
(一)伪造货币集团的首要分子;
(二)伪造货币数额特别巨大的;
(三)有其他特别严重情节的。
第一百七十一条 【出售、购买、运输假币罪】出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
考查要点
在当代被制造出来的宋代铜钱,即使制造者本身来自北宋,也不能等同于是由宋朝有权机构制造发行的宋币。在这个意义上,周元制造的铜钱属于“假币”。但是,刑法规定的货币类犯罪,针对的是正在流通的货币,虽然包括其他国家及地区的法定货币,但都以“流通”为前提。宋代铜钱已经不再流通,所以也不是货币类犯罪的保护对象。
宋代铜钱不属于流通的货币但属于文物,周元制造的是假的“文物”。制造并出售“顶级文物专家也难辨真假”的假文物,而且“很多藏家当作真品购买”,这就涉嫌构成诈骗罪。不过,此处值得进一步讨论的是,文物买卖不同于其他商品,其中蕴含的真假风险是众所周知的,有时候考验的就是购买者的眼力和投机的胆气,很大程度上是购买者自愿冒险“愿打愿挨”的事情。因此,像在潘家园这种古玩市场中经常出现各种假货真卖的情形,但考虑到古玩交易的特殊性,通常也不会作为诈骗论处。
(四)周元配合贺冰冒充教育部官员进入西大校园
案 情
不料西大安保制度严格,两人未带身份证件被拦在门外,贺冰遂指着周元厉声对保安说道,“此乃教育部领导,就是听群众反映你们西大的门难进,此次专程微服私访来调查研究。”保安被唬住,不敢再拦,两人大摇大摆进入校园。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
招摇撞骗罪
第二百七十九条 【招摇撞骗罪】冒充国家机关工作人员招摇撞骗的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。
考查要点
与诈骗罪以财产为骗取目标不同,招摇撞骗罪的内容范围极广,包括得到只有国家机关工作人员才能得到的某些便利,也可以构成招摇撞骗的表现形式。此处案情中周元配合贺冰冒充教育部官员,涉嫌构成招摇撞骗罪的共同犯罪。
(五)周元编造董十二受贿情节向监察委举报
案 情
周元涌起了英雄救美的豪情,向监察委举报董十二,回避了何七做情妇之事,而是编造了一些董十二受贿的情节。在周元看来,以董的位置和为人,不可能没有受贿,只要监察委查下去,就一定能将其绳之以法。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
诬告陷害罪
第二百四十三条 【诬告陷害罪】捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。
考查要点
根据案情,周元“编造董十二受贿的情节”,意图也是为了使董十二受到刑事追究,符合诬告陷害罪的构成要件。但是从后续案情来看,董十二确实又存在从贺冰处受贿的客观罪行。对此可能出现观点分歧。结果无价值论者会认为,既然客观上确实有犯罪事实,不存在被诬告陷害的问题,行为人自始无罪;行为无价值论者会认为,即使客观确有其事,不是捏造,但是行为人主观上却是基于捏造事实陷害他人的意图而行事,因此,这里至少存在一个诬告陷害罪的未遂。此处争议,类似于在偶然防卫的场合的观点之争。
(六)周元从监察委偷走卷宗材料并在媒体上曝光
案 情
周元在网上以视频现身,公开举报董十二涉嫌犯罪,涉案材料在监察委神秘失踪。舆论大哗。实际上卷宗材料被周元偷带回家,已经以秘密渠道陆续在媒体上曝光。
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
故意泄露国家秘密罪 / 泄露不应公开的案件信息罪
第三百九十八条 【泄露国家秘密罪】国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百零八条之一 【泄露不应公开的案件信息罪】司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人,泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,造成信息公开传播或者其他严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。
有前款行为,泄露国家秘密的,依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。
【披露、报道不应公开的案件信息罪】公开披露、报道第一款规定的案件信息,情节严重的,依照第一款的规定处罚。
考查要点
周元公开举报的行为不构成犯罪,但是监察委的材料可能会涉及到不宜公开的国家秘密,而且通常情况下,案件材料在未经宣判前也不允许对外公开,周元作为国家机关工作人员,将案件材料从机关偷带回家并通过媒体曝光,可能涉嫌故意泄露国家秘密罪。周元是监察委工作人员,不属于司法工作人员,因此不符合第308条之一的泄露不应公开的案件信息罪的主体要件。如果涉案情况确属于不应公开的案件信息,也可能构成第2款的披露不应公开的案件信息罪。
(七)周元冲向汽车,导致汽车失控
案 情
在巨大的悔恨中,周元冲向了马路上迎面驶来的汽车,准备一死了之陪伴贺冰。司机韩十八猝不及防,撞飞周元后车辆失控,冲向路边,又将三名路人撞成重伤。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
以危险方法危害公共安全罪 / 交通肇事罪
第一百一十五条 【以危险方法危害公共安全罪】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第一百三十三条 【交通肇事罪】违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。
考查要点
周元基于自杀动机而突然冲向马路上迎面驶来的汽车,相撞后导致汽车失控又撞伤三人。横穿马路冲向汽车这一举止本身,是违反交通运输管理法规的危险行为,现在的问题,行为人对自己的举止可能产生的危害公共安全的后果,是过失还是故意?我认为对此类行为应当认定为故意。任何一个具有常识和正常理性的人,都能够认识到,路上高速行驶的汽车在遇到外力冲撞时非常可能出现失控局面,通常情况下,也难以期待受到突然惊吓的司机对此有能力和经验掌控住汽车。在有认识的情况下,仍然采取自杀式冲撞的危险行为,并且也未采取任何避免超出自身伤亡范围之外的扩大结果的措施,这就是对危害到其他不特定人的公共安全的放任。
这里需要注意的是,是周元故意危害公共安全的行为,与司机韩十八未能控制住汽车的行为一起,造成了三名路人被撞成重伤的结果。前面分析过韩十八的责任,如果在观点上认为韩十八对汽车失控有过失责任,那么该责任就截断了周元的故意责任,三人重伤的结果归责于韩十八,在此,就应当认为周元成立以危险方法危害公共安全罪的未遂。相反,如果在前述分析中认为,包括韩十八在内的任何司机都难以在汽车受撞后准确控制,韩十八对汽车失控不负有责任,在此,就应将三人重伤的结果归责于周元以危险方法危害公共安全的行为。
20
贺冰的刑事责任
(一)贺冰以自己公司经营为名向银行贷款用于借给周元买房
案 情
贺冰得知后颇感内疚,遂以自己名下公司经营为由向银行贷款,等贷款到账后转借给了周元。
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
骗取贷款罪
第二百八十条 伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
考查要点
借款人虚构借款用途,属于贷款材料造假,涉嫌构成骗取贷款罪。
(二)贺冰烧光与售药有关的账簿
案 情
因担心工商局查账,贺冰提前将与售药有关的账簿全部烧光。
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
故意销毁会计账簿罪
第一百六十二条之一 隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
考查要点
会计账簿被销毁,妨害到公司在市场交往中的人格形象,使得公司的资产债务等财务状况难以查明,也会影响到国家的税收管理秩序。采用烧光的方式销毁会计账簿,构成故意销毁会计账簿罪。
(三)贺冰出售文化礼包后又高价回购
案 情
贺冰决定出售10万一张的文化卡,消费者凭此卡可换得一套文化礼包,一年内虽然无法供货,但购卡者可以在一年后凭此卡将文化礼包再卖给公司,由于收藏品升值,公司将以15万元一张的价格回购。此消息一出,吸引了大量购卡但不取礼包者,只求一年后将卡卖回获利。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
非法吸收公众存款罪
第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。
考查要点
根据现行司法解释和司法实践,刑法对非法吸收公众存款罪的认定较为宽泛。只要事实上吸收了资金又承诺了返本付息,至于吸收资金的方式,以及支付利息的表现形式都在所不限,都会被认定为是“变相”吸收存款。在本案中,向文化礼包的消费者出售10万元一张的文化卡,而实际上又没有文化礼包的物品转移,这实质上就是在吸收本金,同时在一年后又以15万元向消费者回购,其中的5万元实质上就是所支付的利息。有了吸储的行为,又公开面向社会不特定的公众宣传,符合了非法吸收公众存款罪的构成要件。
(四)贺冰向个人发放高利贷
案 情
贺冰将卖卡所得资金向一些个人放高利贷,赚钱后再回购礼品卡。
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
非法经营罪
考查要点
根据最新的司法解释,向他人发放高利贷的行为涉嫌构成非法经营罪。
(五)贺冰从公司账户私下划走200万元
案 情
(周元)偶然得知贺冰从公司账户私下划走200万元,于是向贺冰提出质疑。贺冰表示,自己以公司为家,未从公司领过的薪水已有200万,现在花公司的钱也是应该的。
难度系数
★★★★☆
涉嫌罪名
职务侵占罪
第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
考查要点
这里重点考查职务侵占罪的非法占有目的。第一,实践中经常出现的情形是涉案公司管理不规范,公司的独立人格形象不清晰,个人财产与公司财产混同。例如,个人花了公司的钱,但公司又欠着个人的钱,特别是在一些家族性或者少数亲友合伙性的民企中尤为常见。在这种情况下,一定要以划定个人财产与公司财产边界为前提,才能准确认定侵占公司财产的行为和数额。当公司对个人拖欠债务时,个人擅用公司的财产的行为,在实质法秩序的层面上相当于债务抵销,在刑法上可以排除非法占有目的的“非法性”,辩方可以此作为抗辩事由。
第二,为了单位利益而擅自使用单位资金,也可能成为排除非法占有目的的事由。例如,在认定与职务侵占罪同宗同源的贪污罪的非法占有目的时,私自将公款用于招待费用,可能成为贪污罪的抗辩理由。当然,认定时还要看涉及到公款招待的具体案情,能否出罪也不能一概而论。在认定职务侵占罪时也是如此。在本案中,贺冰一直没从公司领取的薪水也达到了其擅用的200万元,这可以成为一个排除非法占有目的的抗辩事由。此外,后续案情中表明,贺冰从公司取走该200万元的用途是给郭十五行贿,而行贿的目的是为了保护周元,周元是否出事又关系到公司存亡,于是,从辩方的角度来看,这里又存在着一个为公司利益而使用资金进而主张否定非法占有目的的抗辩事由。不过,通过行贿的非法手段使用资金,去保护公司(也可能是非法的)利益,最终能否排除职务侵占罪,还值得进一步讨论。但能想到这一点并有所分析,就得分。
(六)贺冰以断交威胁周元同意自己从公司取走300万元
案 情
贺冰进一步提出,自己还要从公司账上取走300万元去买珠宝,如果周元不同意,就与周元断交,不再合作。周元不得已,只能答应并好言相慰。
难度系数
★★★☆☆
涉嫌罪名
敲诈勒索罪
第二百七十四条 敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。
考查要点
这里重点考查敲诈勒索罪的威胁手段及非法占有目的。敲诈勒索罪中的暴力、威胁手段,不必要达到抢劫罪中压制被害人无法反抗的程度,但是也不是任何轻微的暴力或威胁,都能成为敲诈勒索罪中强制被害人的“恶害”,而是至少要能够对他人意思活动自由形成重大的压力和强迫。这里存在一个判断标准的问题,即是以社会一般理性人的感受,还是根据个案中特定被害人的感受来判断这种压迫?在本案中,如果根据一般人的标准,可能不会认为朋友间“断交”的威胁足以迫使放弃300万元,周元的同意不是被迫而是自愿的;如果根据个案中周元的标准,从他和贺冰之间的关系来看,则是一种重要的威胁,以至于不得不做出了让步。两种答案都得分。
(七)贺冰和周元冒充教育部官员进入西大校园
涉嫌罪名
招摇撞骗罪
考查要点
贺冰与周元涉嫌构成招摇撞骗罪的共同犯罪。分析见周元。
(八)贺冰对几名粉丝强行搜身
案 情
周元转身发现钢笔不见,非常着急,贺冰拦住几名欲离去的粉丝强行搜身,从洪八身上翻出了钢笔。
难度系数
★★☆☆☆
涉嫌罪名
非法搜查罪
第二百四十五条 非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
考查要点
贺冰对他人强行搜身,符合非法搜查罪的构成要件,但在违法性层面,涉及到自力救济的问题。所谓自力救济,是指通过正常程序或公权力可能来不及或无法保障某一请求权实现的情况下,允许采用私人暴力的方式救济法益。在本案中,搜身的缘由是钢笔丢失,而现场欲离去的几名粉丝嫌疑最高(事实上也的确从洪八身上搜出了钢笔)。在这种情况下,如果不及时搜身,偷窃者一旦离开,财产损失就难以避免,因此贺冰强行搜身的行为,就具有了一种自力救济的性质,可以作为一种违法阻却事由提出抗辩。
(九)贺冰以举报相威胁要求张三免费制作一套假证件
案 情
此时贺冰挺身而出,辗转联系到之前跑路的张三,以举报相威胁逼迫张三免费为周元制作了一整套假证件。
难度系数
★★★★☆
涉嫌罪名
强迫交易罪 / 抢劫罪 / 敲诈勒索罪 / 伪造身份证件罪
考查要点
首先要注意的是,既然是免费制作,就不存在交易,因此虽然有强迫,也不构成强迫交易罪。其次,贺冰以举报张三承接制作假证件的违法犯罪业务相威胁,而举报行为本身又是合法的,这就涉及到合法行为能否成为意思强制类犯罪中的“恶害”的问题。该题点在前面分析董十二的强奸罪责任时已经分析过。再次,以举报相威胁,该威胁内容和程度是否达到了压制对方无法反抗的程度,还是仅仅构成一种尚有选择空间的心理压迫,这涉及到抢劫罪与敲诈勒索罪的界分。最后,胁迫的内容是免费制作一套假证件。“免费”说明张三制作假证件的业务自有其“价格”。但是这种不被合法市场秩序承认的“黑市价格”,并不能证明假证件及制作劳务的财产价值,因而也不宜认定为是针对财产的犯罪。
此外,张三制作假证件的行为,符合伪造身份证件罪的构成要件。该行为是在贺冰授意和强迫要求下实施的,因此贺冰与张三构成伪造身份证件罪的共同犯罪。
(十)贺冰给金十三垫付出资
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
行贿罪
第三百八十九条 为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。
考查要点
此处案情涉及到金十三的受贿行为与贺冰的行贿行为。关于对价关系、不正当利益以及贿赂金额,前面讨论金十三受贿罪责任时已经分析。
(十一)贺冰为了保护周元而给郭十五送钱
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
行贿罪
考查要点
此处案情涉及到郭十五的受贿行为与贺冰的行贿行为。关于对价关系,前面讨论郭十五受贿罪责任时已经分析。此外需要讨论的是,贺冰的请托事项——不要“网罗罪名对来历不明的周元立案”——该诉求是否属于行贿罪要求的“不正当利益”。
(十二)贺冰为了保护周元而给董十二送钱
难度系数
★☆☆☆☆
涉嫌罪名
行贿罪
考查要点
此处案情涉及到董十二的受贿行为与贺冰的行贿行为。关于对价关系和不正当利益,前面讨论董十二受贿罪责任时已经分析。